En el artículo de hoy comentaré un tema que vale la pena tener claro, no sólo por parte de agencias de publicidad y de comunicación, sino también por parte de profesionales freelance que desarrollen labores en el ámbito del marketing y de la publicidad. Me refiero a conocer un poco más a fondo la cesión de derechos de propiedad intelectual o flujos de derechos que nacen con las creaciones cuya realización encarga un cliente.
¿QUÉ VAMOS A VER EN ESTE ARTÍCULO?
FLUJO Y CESIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Creo que no me equivoco cuando digo que no somos conscientes de que cada vez que trabajamos con aspectos creativos, verdaderamente generamos consecuencias jurídicas importantes, y que, aunque seamos ignorantes de las mismas, éstas afectan directamente a nuestro trabajo y el modo de relacionarnos con otros terceros (clientes, proveedores, etc.).
Cuando las agencias y profesionales se embarcan en proyectos creativos encargados por sus clientes, dudo mucho de que estén preocupados por el destino de la cesión de derechos de propiedad intelectual de dichos proyectos…después de todo, son contratados para crear, para elaborar campañas impactantes y acciones de marketing eficaces. El trabajo es constante y rápido; son muchos los factores que deben ordenar para que todo encaje perfectamente.
La mayoría de las veces, y por desgracia, ni siquiera existe un contrato de prestación de servicios entre agencia/profesional y cliente, desarrollándose todos los trabajos en base a los emails que intercambian con el contacto asignado por el cliente para validar los diferentes hitos de un proyecto.
En esta vorágine, los temas legales resultan aburridos y poco comprensibles.
Entonces, ¿por qué es útil saber un poco más sobre el flujo y cesión de derechos que nacen con nuestras creaciones?
Es útil por dos razones:
Primero: conocer la dinámica que se forma entre los sujetos que participan en un proyecto creativo es fundamental, especialmente si de esa dinámica depende el ejercicio de una serie de derechos, como son los derechos de propiedad intelectual (obras) e industrial (marcas, diseños, etc.).
Dichos derechos nacen a la vida para ser ejercidos por quien crea obras y por quien las encarga.
No olvides: las agencias crean objetos protegidos por las leyes de propiedad intelectual e industrial por encargo de sus clientes, es decir, la agencia fabrica obras intelectuales y elementos industriales, que como tales merecen una protección concreta. De esta forma, por ejemplo, una idea original materializada en un audiovisual o en una campaña es un “obra” y, para su protección y transferencia a terceros, la ley establece unas pautas determinadas.
En otras palabras, y ya sea que trabajes como profesional liberal o en el marco de una agencia, eres un creador, y en esa calidad, te corresponden derechos y obligaciones, porque la ley así lo establece.
Segundo: los temas legales relativos a la cesión de derechos de propiedad intelectual suelen quedar arrinconados en alguna esquina y sólo nos acordamos de ellos al final del proceso creativo, o peor aún, cuando tenemos algún problema que nos obligue a revisar los términos de la ejecución del servicio.
Lamentablemente, esto ocurre con demasiada frecuencia en el mundo de la publicidad. Como es lógico, a un profesional de esta área no se le puede exigir conocimientos en todas las materias, y menos en las legales. No obstante, ten presente lo que ya dijimos: por ser un creador, te corresponden derechos y obligaciones; están ahí, y no desaparecen por el desconocimiento o desinformación.
Para cubrir y superar de alguna forma esos vacíos, mi recomendación es aplicar el principio “legalidad por diseño” (Legality by Design): integrar los elementos de carácter legal al momento de diseñar y construir un proyecto, y no durante su desarrollo o al final del mismo, ya que probablemente sea tarde para muchos temas fundamentales, uno de ellos, el que trataremos hoy, el flujo de derechos entre los distintos actores que intervienen en una campaña.
Por las dos razones comentadas, te explicaré resumidamente en tres puntos lo que necesitas saber para evitar problemas en relación a las obras que ha elaborado la agencia o que has creado como profesional y los derechos que deben transferirse una vez que te embarcas en un proyecto publicitario.
En la elaboración de un proyecto, el flujo e intercambio de conocimientos, trabajo e información sería al menos entre cuatro sujetos: el cliente, la propia agencia/profesional freelance, sus empleados y sus proveedores.
Veamos cómo se desenvuelve el flujo y la cesión de derechos de propiedad intelectual entre todos esos sujetos:
# LA AGENCIA/PROFESIONAL Y EL CLIENTE
Aunque no conste por escrito, entre el cliente (anunciante) y la agencia o freelance existe normalmente un contrato de creación publicitaria, que es un tipo de contrato de arrendamiento de obra, por el cual la agencia se compromete a realizar una creación publicitaria.
Surge para la agencia la obligación de crear un proyecto de campaña publicitaria o de algún elemento publicitario (como ilustraciones, diseños, reclamos publicitarios, etc.). Si además de crear, la agencia se obliga a preparar o ejecutar la publicidad (contrato de publicidad), se configura un contrato mixto (es decir, la agencia crea las ideas y luego las difunde en el mercado: crea y ejecuta al mismo tiempo).
¿A quién pertenecen los derechos sobre los elementos creados?
La ley de publicidad es muy clara en esta materia:
los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante, en virtud del contrato de creación publicitaria y para los fines previstos en el mismo (art. 21 ley General de Publicidad).
¿Qué quiere decir esto?
Que todos los derechos patrimoniales que deriven de cualquier objeto protegible por las normas de propiedad intelectual e industrial le pertenecen automáticamente al anunciante, aún cuando el acuerdo no conste por escrito.
Y esa cesión de derechos de propiedad intelectual e industrial que se produce de forma automática se entiende “en exclusiva”, es decir, los derechos le corresponden únicamente al anunciante, excluyendo a cualquier tercero y a la propia agencia. Por lo anterior, la agencia no podrá ceder nuevamente los elementos de la campaña a un tercero, así como tampoco utilizarlos en su propio beneficio.
Y si la ley presume esta cesión automática ¿es necesario realmente firmar un contrato con mi cliente?
Rotundamente sí. En muchas ocasiones, será el propio cliente quien te entregue un documento que fije los términos de la ejecución de la campaña (o de varias) y en el que normalmente se incluirá un apartado dedicado a la cesión de derechos de propiedad intelectual. No obstante, sabemos que, en otras tantas, el cliente no exige la firma de ningún documento. En este último caso no te quedes en el limbo, y propón la firma de un acuerdo.
¿La razón?
Aparte de que es evidente que tener un contrato determina con transparencia y seguridad los términos en virtud de los cuales deben ejecutarse las tareas encargadas, en relación con el tema que te estoy comentando, es fundamental.
Repasemos el artículo 21 que vimos más arriba:
Los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante, en virtud del contrato de creación publicitaria y para los fines previstos en el mismo.
Si te fijas, se señala expresamente que la cesión de derechos de propiedad intelectual opera en exclusiva “salvo pacto en contrario” y siempre según los fines previstos al contratar. Es decir, y ante el silencio, la ley prevé que la cesión adquiera esta modalidad para los objetivos que se acordaron, pero no impide que las partes acuerden otra cosa. Y para acordar algo diferente es imprescindible redactar un contrato.
Si bien es cierto que por la propia naturaleza del encargo lo normal será que efectivamente los derechos se cedan en exclusiva y además de forma permanente, en ciertos casos puede ser muy ventajoso regular de una manera distinta lo relacionado con determinados elementos creativos.
Por ejemplo: si para determinada acción se creó una aplicación, se podría pactar un uso exclusivo por dos años para ese anunciante, transcurridos los cuales, la agencia queda en libertad de licenciarla a terceros.
En resumen, el consejo es proponer siempre la firma de acuerdo, especialmente si quieres matizar o reservar la cesión de ciertos derechos.
# LA AGENCIA Y SUS EMPLEADOS
La relación con la agencia y su personal asalariado, está regulada por la ley de propiedad intelectual que señala que la transmisión de los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral se regirá por lo pactado en el contrato, y a falta de acuerdo escrito, la ley entiende que la cesión al empresario se realiza en exclusiva y únicamente con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada.
Lo anterior se puede resumir de la siguiente forma:
- La ley se refiere únicamente a las obras creadas en el contexto de la relación laboral, y con ocasión de la misma. En el caso de las agencias de publicidad o de comunicación, precisamente el objeto del contrato laboral es la actividad creativa, siendo las obras creadas parte de la actividad habitual de la agencia.
- La ley otorga libertad para que las partes, agencia y empleados, acuerden los términos de la cesión de forma escrita.
- Si nada se dice de forma escrita, se entiende una cesión de derechos de propiedad intelectual en exclusiva y limitada al ejercicio de la actividad habitual de la agencia.
Teniendo en cuenta lo anterior, y si bien existe una presunción a favor de la agencia ante el silencio de las partes, lo recomendable es que en el propio contrato de trabajo o en un anexo se incorpore una cláusula que determine la suerte de los derechos de explotación de las obras creadas. De esta forma, al igual que en el caso anterior, se podrán matizar ciertos aspectos. Así, por ejemplo, en vez de limitar la cesión a la actividad habitual de la agencia, podremos ampliar a todo lo que se cree por instrucciones de la agencia, sea o no parte de la actividad habitual.
# LA AGENCIA/FREELANCE Y SUS PROVEEDORES
Como sabrás, la subcontratación en esta área es muy habitual.
Encargar a un tercer proveedor, por ejemplo, la composición de una obra musical para una campaña o una ilustración es algo del día a día. Por ello, hay que centrar la atención en cómo regulamos la relación con este tercero, ya que al fin y al cabo los resultados de su trabajo son para el cliente.
Fuera de algunas discusiones jurídicas que discuten la naturaleza de la intervención de este tipo de proveedores, en la práctica lo más recomendable es que con todos tus proveedores firmes un contrato escrito a través del cual además de señalar las instrucciones para el cumplimiento del servicio, se determinen las condiciones de la cesión de derechos de propiedad intelectual de los elementos creativos.
Como ya se señaló en el artículo Subcontratación de contenidos creativos. 5 Reglas imprescindibles, puedes profundizar sobre los puntos a tener en cuenta cuando subcontratas a terceros y que son los siguientes:
- Elabora siempre un contrato por el cual se cedan los derechos de propiedad intelectual.
- Elementos de la cesión: lo que te ha exigido tu cliente es el mínimo que tienes que exigir a tus proveedores.
- Detalla claramente los derechos que van a cederse y la modalidad.
- Determina claramente plazo y territorio, no uses fórmulas vagas o ambiguas.
- Trabaja sólo con proveedores reconocidos y de confianza. Exige una garantía de autoría y originalidad.
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¡Nos vemos en la próxima publicación!
Cesión de derechos de propiedad intelectual. El flujo de los derechos
